De onderzoeksplicht van de notaris

Als onderpand voor een geldlening wordt vaak een recht van hypotheek gevestigd op een woning of bedrijfspand, bijvoorbeeld als er geld wordt geleend voor het kopen van een huis. De vestiging van dat hypotheekrecht moet door een notaris worden vastgelegd in een notariële akte. Een onderdeel daarvan is dat de notaris een onderzoeks- en informatieplicht heeft, en dus risico’s kan benoemen die partijen wellicht zelf niet signaleren. Tot de taak van de notaris behoort dat hij (1) de openbare registers raadpleegt, (2) onderzoek doet naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid én wilsbekwaamheid van zijn opdrachtgever(s) en (3) een zogenaamde wilscontrole uitvoert. Zo kan de notaris zien of er bijvoorbeeld niet al een eerder recht van hypotheek gevestigd is en of degene die het recht uitgeeft wel bevoegd is om dat te doen. Dit laatste punt was aan de orde in een zaak waar de rechtbank Noord-Holland op 8 maart 2023 over oordeelde. Spoiler alert: de notaris had niet goed (genoeg) geverifieerd of de hypotheekgever bevoegd was en wordt daarvoor aansprakelijk gehouden.

Hypotheekgever niet bevoegd

Het bedrijf TWP sluit in 2013 een leningsovereenkomst met A. De overeenkomst houdt in dat het bedrijf een bedrag van € 56.000 uitleent aan A, waarbij A als onderpand aan TWP het recht van hypotheek verschaft op een bedrijfspand met loods. Het bedrijfspand maakte onderdeel uit van een door A als enig erfgenaam verkregen erfenis van zijn in 2007 overleden vader. TWP en A geven gezamenlijk aan notaris mr. X de opdracht om de leningsovereenkomst vast te leggen in een notariële akte, waarna de akte door de notaris wordt gepasseerd.

Een half jaar later wordt TWP aangesproken door een tweede notaris, notaris D. Notaris D is kort na het passeren van bovengenoemde hypotheekakte door de kantonrechter benoemd tot executeur in de nalatenschap van de vader van A en doet een beroep op vernietiging van het hypotheekrecht op het bedrijfspand (art. 4:145 lid 1 BW). Hij volgt executeur C op, die door de vader als zodanig was aangewezen in zijn testament en die rol van 2007 tot en met 2013 ook heeft vervuld. Omdat de afwikkeling van de nalatenschap niet soepel verliep, heeft notaris D de taken overgenomen.

Wanneer een executeur is benoemd in een nalatenschap hebben de erfgenamen niet de vrije bevoegdheid om over de goederen die onderdeel uitmaken van de nalatenschap te beschikken. Dit betekent dat A op het moment van het sluiten van de leningsovereenkomst niet bevoegd was om een recht van hypotheek op het pand te vestigen zonder medewerking van de executeur of machtiging van de kantonrechter.

Schade

In 2020 komt A in een schuldhulptraject terecht. De lening is op dat moment nog niet terugbetaald. Als onderdeel van een afbetalingsregeling wordt van de lening een bedrag van € 12.458 opgenomen tegen finale kwijting van het resterende deel (€ 43.542 ). TWP spreekt de notaris aan voor vergoeding van het resterende deel plus de wettelijke rente over de € 12.458 die nog afbetaald moet worden. TWP stelt dat zij de leningsovereenkomst met A niet was aangegaan als zij had geweten dat A niet bevoegd was om een recht van hypotheek op het bedrijfspand te vestigen en dat de notaris door dit niet te controleren een beroepsfout heeft gemaakt als gevolg waarvan zij schade heeft geleden.

Beroepsfout notaris

De rechtbank oordeelt dat de notaris inderdaad een beroepsfout heeft gemaakt. De verweren van de notaris dat de bevoegdheid tot beheer van de executeur op het moment van het passeren van de hypotheekakte ‘feitelijk’ al geëindigd was omdat A enig erfgenaam was, er een boedelbeschrijving van de nalatenschap was opgemaakt en dat de afwikkeling van de nalatenschap al sinds 2007 liep, volgt de rechtbank niet. De notaris had de hypotheekakte niet mogen passeren zonder bij A te informeren over de afwikkeling van de nalatenschap. De notaris had volgens de rechtbank de beschikkingsonbevoegdheid van A kunnen afleiden uit het boedelregister en had TWP hiervan op de hoogte moeten brengen. Door het boedelregister niet te raadplegen en toch de hypotheekakte te passeren, heeft de notaris niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam notaris verwacht mag worden.

Conclusie

Ook als een erfenis – in dit geval na verloop van zes jaar – misschien afgewikkeld lijkt, rust op de notaris een onderzoeksplicht en dient hij de betrokken partijen hierover te informeren. Doet hij dit niet zorgvuldig genoeg, dan kan dat resulteren in vergaande aansprakelijkheid omdat opdrachtgevers moeten kunnen vertrouwen op de deskundigheid van de notaris.